T.C.
KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
DOKTORA ÖDEVİ

ANONİM ORTAKLIKTA PAY SAHİPLİĞİNİN KAZANILMASINA ORTAKLIK ESAS SÖZLEŞMESİ İLE  GETİRİLEN SINIRLAMA VE YASAKLAR

Egemen Gökdemir

İstanbul 2011

İÇİNDEKİLER………………………………………………………………………………………………2
KAYNAKÇA………………………………………………………………………………………………….3
ANONİM ORTAKLIKTA PAY SAHİPLİĞİNİN KAZANILMASINA ORTAKLIK ESAS SÖZLEŞMESİYLE GETİRİLEN YASAK VE SINIRLAMALAR………….4
A. Bağlam……………………………………………………………………………………………………..4
a. Bağlam Kavramı……………………………………………………………………………………4
b. Bağlı Nama Yazılı Pay Senetlerinin Niteliği……………………………………………..5
c. Bağlamın Türleri……………………………………………………………………………………..6
aa. Şekli – Maddi Bağlam Ayrımı…………………………………………………………..6
bb. Sözleşmesel – Kanuni Bağlam ………………………………………………………….6
cc. Payın Devrini Kısıtlayan – Yasaklayan Bağlam…………………………………7
d. Bağlam Hükmünün Etkisizleştiği Haller…………………………………………………  8
aa. Genel Olarak………………………………………………………………………………….8
bb. Bağlı Nama Yazılı Pay Senedinin Miras Yoluyla Kazanımı……………..8
cc. Eşler Arası Mal Rejimlerinde Kazanma………………………………………….8
dd. Cebri İcra Yolu İle Kazanma………………………………………………………….9
e. Bağlam Hükümlerinin Etkisizleştiği Durumlarda Yönetim Kurulu Üyeleri ve         Pay Sahiplerinin Satın Alma Hakkı……………………………………………………….9
B. Önalım Hakkı……………………………………………………………………………………………..9

KAYNAKÇA

BOĞA Serap, SERMAYE PİYASASI KANUNU’NA TABİ ANONİM ORTAKLILARDA HİSSE DEVRİ, İSTANBUL, VEDAT, 2010.
DÖNMEZ R. Murat, ANONİM VE LİMİTED ŞİRKETLERDE HİSSE HACZİ VE PARAYA ÇEVRİLMESİ, İSTANBUL, VEDAT, 2011.
MAÇ Mehmet, BÜYÜKYAKA Cüneyt, ANONİM ŞİRKETLERDE HİSSE DEVRİNİN GEÇERLİ OLMASI İÇİN GEREKLİ HUKUKİ ŞARTLAR VE İŞLEMLER, http://www.mevbank.com/dergi_icerik.asp?dicerik_id=158, ÇEVRİMİÇİ ARALIK 2011.
MOROĞLU Erdoğan, “NAMA YAZILI PAY SENETLERİNİN BORSADA İŞLEM GÖRMESİ VE YARGITAY KARARLARI” TİCARET HUKUKU VE YARGITAY KARARLARI SEMPOZYUMU XIII, ANKARA, S.39-79, 1996.
POROY Reha, TEKİNALP Ünal, ÇAMOĞLU Ersin, ORTAKLIKLAR VE KOOPERATİF HUKUKU, 9. BASI, İSTANBUL, BETA, 2003.
PULAŞLI Hasan, BAĞLI NAMA YAZILI PAY SENETLERİ, ANKARA, DAYINLARLI, 1989.
TAŞDELEN Nihat, ANONİM ORTAKLIKTA PAY SAHİPLİĞİ SIFATININ KAZANILMASI, İSTANBUL, VEDAT, 2005.
TOPUZ Gökçen, HİSSE HACZİ VE SATIŞI, ANKARA, YETKİN, 2009.
YASAMAN Hamdi, MENKUL KIYMETLER BORSASI HUKUKU, İSTANBUL, TÜRKMEN, 1992.

I. ANONİM ORTAKLIKTA PAY SAHİPLİĞİNİN KAZANILMASINA SÖZLEŞME İLE  GETİRİLEN SINIRLAMA VE YASAKLAR
1. ANONİM ORTAKLIK ESAS SÖZLEŞMESİYLE GETİRİLEN YASAK VE SINIRLAMALAR
A. Bağlam
a. Bağlam Kavramı
Türk Ticaret Kanunu 416/I de yer alan ” Nama yazılı hisse senetleri, esas mukavelede aksine hüküm olmadıkça devrolunabilir”  maddesine göre anonim ortaklıklarda istisnai durumlar haricinde payın serbestçe devredilebildiği kabul edilmiştir. Bunun nedeni anonim ortaklıklarda kişilerin önemli olmamasıdır. Pay sahibi olan kişi mülkiyet hakkına bağlı bir tasarruf yetkisi olarak istediği şekil ve oranda başka kişilere devredebilir.
Anonim ortaklığın payın devrine bir etkisi bulunmamaktadır. Bu durum anonim ortaklıkta ortak olma nedeniyle ortaya çıkan bir durumdur. Ancak bazı durumlarda ortaklık payının devredilmesi ortaklığı istenmeyen durumlarla karşı karşıya bırakabilir. Bu nedenle kanun koyucu tarafından Türk Ticaret Kanunu 418. Madde ile ortaklığa payların devri sınırlandırılması ve yasaklanması yetkisi verilmiştir.
Anonim ortaklık esas sözleşmesiyle belirlenen nama yazılı pay senetlerinin devrinin yasaklanması ve sınırlandırılması amacıyla çıkarılmış hükümlere bağlam denilmektedir.1 Pay senetleri nama yazılı olmak zorundadır. Nama yazılı hisse senetleri “bağlam” yolu ile sınırlandırıldığı zaman bu pay senetlerine “bağlı nama yazılı pay senetleri” denmektedir.
Bağlamın esas sözleşmeye konulmasının belirli nedenleri vardır. Bunlardan başlıca olanları; pay sahipliği sıfatının sadece belirli bir meslek grubundan olanlarda bulunmasını sağlama, ulusal veya bölgesel olan ortaklılarda yabancıların ortaklığı katılmasını engelleme, ortaklığının bir grup veya holdingin hakimiyetine girmesini engelleme ve ortaklığın ekonomik gücünü koruma gibi nedenlerden ötürü  pay devrinin serbestçe yapılması sınırlanabilir veya yasaklanabilir.2  Belirli bir süre sınırı veya sınırsız süre ile bağlam hükümleri uygulanması öngörülebilir.3
Hamiline yazılı pay senetleri için bağlam öngörülememektedir. Hamiline yazılı pay senetlerinin devri pay senedinin zilyetliğinin devri ile gerçekleştiği için ortaklığın bu durumu kontrol etmesi veya incelemesi mümkün değildir. Ancak nama yazılı pay senetlerinde pay defterine kayıt yapıldığı için kayıt için yapılan başvuruda bağlam hükmüne aykırı davranış olup olmadığı kontrol edilebilmektedir. Bağlam hükmüne aykırı davranış halinde ortaklığın payın devrini engelleme hakkı ve yükümlülüğü ortaya çıkacaktır.4
b. Bağlı Nama Yazılı Pay Senetlerinin Niteliği
Bağlamın mevcudiyeti nama yazılı pay senetlerinin kanunen emre yazılı senet olması ve kıymetli evrak vasfını etkilememektedir. Bağlamın etkisi bir kişide bulunan pay senedinin üçüncü kişiye devredilmesi halinde görülmektedir.5 Bu durumda pay senedinin devri bağlama göre anonim ortaklığın iznine tabi olmaktadır. Dolayısıyla nama yazılı pay senedi ayrı bir pay senedi değildir. Sadece pay defterine kayıt sırasında ortaklık yetkisine etki etmektedir. Anonim ortaklık yönetim kurulu payın devir şekline ve bağlam hükmüne uyulup uyulmadığını kontrol etmekle mükelleftir.6
Bağlı nama yazılı pay senedi kanunen emre yazılı senetler gibi ciro ve senet teslimiyle devredilebilmektedir. Ancak pay sahipliği bağlam hükmünün yerine getirilmesi halinde geçmektedir.7

c. Bağlamın Türleri
Bağlamın farklı açılardan alt türleri mevcuttur.8 İçerik olarak şekli ve maddi bağlam; dayanağı bakımından sözleşmesel ve kanuni bağlam etkileme gücüne bakıldığında payın devrini sınırlayan ve yasaklayan bağlamlar gibi türler mevcuttur.9
aa. Şekli – Maddi Bağlam Ayrımı
Nama yazılı pay senetlerinin devrinin şekil olarak nasıl yapılacağı Türk Ticaret Kanunu 416. Maddesinin 2. Fıkrasında belirtilmiştir. Fıkrada yer alan açıklamanın dışında başka bir düzenleme örneğin yönetim kurulunun devir işlemine iştirakinin gerektiği konusu esas sözleşmede yer alıyor ise burada şekli bir bağlam söz konusu olacaktır.
Maddi bağlamda pay senedini devir alacak olan kişinin devir alacağı payın pay sahipliğini kazanabilmesi için mesleki, politik , mali veya kişisel açıdan anonim ortaklık esas sözleşmesinde düzenlenmiş olan belirli başlı özelliklere sahip olması gerekir. Örneğin sadece belirli bir meslek grubunun ortak olarak yer alması esas sözleşme ile belirlenmiş olabilir.
bb. Sözleşmesel – Kanuni Bağlam
Bağlam konusu belirli kriterlere göre belirlenebilir. Eğer bağlam kanundan kaynaklı ise kanuni bağlamdan, sözleşmeden kaynaklanıyor ise sözleşmesel bağlamdan söz edilebilir.
Türk Ticaret Kanunu 418. Maddede yer alan “Şirket, devir keyfiyetini esas mukavelede derpiş olunan sebeplerden dolayı pay defterine kayıttan imtina edebilir. Sebep gösterilmeksizin dahi kayıttan imtina olunabileceği şartının esas mukaveleye konması caizdir..”  Şeklindeki açıklamadan iki unsur anlaşılmaktadır ilk olarak  bağlamın anonim ortaklık esas sözleşmesi ile konulabileceği ve ikinci olarak bağlama esas sözleşmede nasıl yer verileceği anlaşılmaktadır.
Esas sözleşme ile bağlam konulması halinde pay devri ile ilgili kişiler yapacakları devir işleminin anonim ortaklığın esas sözleşmesine uyup uymadığını inceleme fırsatı bulmaktadır. Örneğin sadece belirli bir meslek grubunun pay sahibi olabileceği öngörülmüşse payı devir alacak kişi kendisinin bu vasfa sahip olup olmadığını anlayabilecektir.  Bu şekilde anonim ortaklığın payın deftere kayıt yapılması anında kayıttan kaçınması halinde bunun neden yapıldığını anlayabilecektir.10 Ancak payı devir eden ve alan belirtilen şartları yerine getiriyorsa ortaklık bunu kabul etmek zorundadır. Aksi halde ilgililer tarafından dava açılabilir.11
Türk Ticaret Kanunu 418. Madde 2. Fıkrada yer alan  “Sebep gösterilmeksizin dahi kayıttan imtina olunabileceği şartının esas mukaveleye konması caizdir.” Şeklindeki  hükme göre ortaklık sebep göstermeden dahi pay defterine kayıttan kaçınabilir. Burada dikkat edilecek konu yönetim kurulunun keyfi tavır sergilememesidir. Önemli olan ortaklığın çıkarlarının korunmasıdır. Ayrıca yönetim kurulu takdir yetkisini kullanırken dürüstlük kuralı ve eşitlik ilkesine de uymalıdır. Sadece keyfi nedenlerle kayıttan kaçınılırsa payı devir eden veya payı devir alan dava açabilir.12
Anonim ortaklık esas sözleşmesi ile oluşturulan bağlam kurallarının yanında pay sahipleri kendi aralarında  veya ortaklıkla pay sahipleri arasında borçlar hukuku kuralları çerçevesinde esas sözleşme dışında pay devrini yasaklayan veya kısıtlayan sözleşmeler yapılabilir. Bunlar sözleşme niteliğinde olduğu için nispidir ve sadece sözleşmenin tarafları arasında geçerlidir.13
Kanuni bağlamda payın devri kanun koyucu tarafından kısıtlanmaktadır. Örneğin Türk Ticaret Kanunu 418. Madde 3. Fıkrada yer alan “Hisse senedi karşılığının tamamen ödenmemiş olması halinde şirket teminat talep ve teminat gösterilmediği takdirde kayıttan imtina edebilir.” Şeklindeki hükme göre kanun koyucu ortaklığın sermayesini korumak amacıyla kanuni bağlama yer vermiştir. Bu durumda devredilen payın sermaye borcu ödenmemiş ise ortaklık ödenmeyen kısma karşılık teminat isteyebilecektir.
Teminat istenirken Medeni Kanun 2. Maddesi gereği teminat bedeli sermaye borcuna orantılı olmalıdır. 14
cc. Payın Devrini Kısıtlayan – Yasaklayan Bağlam
Bağlamın etkisi açısından bu ayrım yapılabilir. Bu ayrıma göre payın devrinin kısıtlanması yada tamamen yasaklanması mümkündür. Kısıtlama yoluna gidilirse bağlam hükmüne uygun olarak devir mümkündür. Kısıtlama şekli veya maddi bağlam yoluyla yapılabilmektedir.
Payın devrini yasaklayan bağlam hükmü ise etki olarak daha ağırdır. Nama yazılı pay senetlerinin devrinin esas sözleşmede yer alması durumu ile ilgili olarak kanunumuzda açık bir hüküm yer almamaktadır.15 Bu nedenle bu konuda öğretide değişik görüşler mevcuttur. 16
d. Bağlam Hükmünün Etkisizleştiği Haller
aa. Genel Olarak
Kanuni bağlamın ve sözleşmesel bağlamın geçerli olmayacağı haller Türk Ticaret Kanunu 418. Madde 4. Fıkrada yer alan ” Hisse senetleri, miras, karı – koca mallarının idaresine ait hükümler veya cebri icra yolu ile iktisap edilmiş ise teminat istenemeyeceği gibi kayıttan imtina olunamaz. ” şeklinde açıklanmıştır. Bu durumda üç şekilde bağlam etkisiz hale gelmektedir. İlk olarak miras yolu ikinci olarak eşler arasındaki mal rejimi durumu son olarak cebri icra yolu ile gerçekleşen kazanımlarda bağlam hükmü etkisiz hale gelmektedir. Bu durumların ortaya çıkması halinde teminat istenmeyecek ve ortaklık pay senedinin pay defterine kaydından kaçınamayacaktır.17 Aşağıda bu durumlar kısaca incelenecektir.
bb. Bağlı Nama Yazılı Pay Senedinin Miras Yoluyla Kazanımı
Miras yoluyla intikal külli halefiyet ilkeleri ile gerçekleştiği için nama yazılı pay senedi de mirasçılara intikal eder.  Nama yazılı pay senedinin miras yoluyla kazanımı halinde ortaklık bu kişilerden teminat isteyemez ve pay defterine kayıttan imtina edemez.18
cc. Eşler Arası Mal Rejimlerinde Kazanma
Kanun koyucu eşler arasında uygulanan mal rejimi uyarınca kazanım olması halinde sözleşmesel ve kanuni bağlamın uygulanmaması gerektiğini aile birliğini koruma düşüncesiyle kabul etmiştir.

dd. Cebri İcra Yolu İle Kazanma
Cebri icra yoluyla nama yazılı pay senedinin kazanılması halinde bağlam hükümleri uygulanmaz. Kanun koyucu burada pay sahiplerinden alacaklı olanları koruma istemiştir.19
e. Bağlam Hükümlerinin Etkisizleştiği Durumlarda Yönetim Kurulu Üyeleri ve  Pay Sahiplerinin Satın Alma Hakkı
Türk Ticaret Kanunu 418. Madde 4. Fıkrada yer alan “Şu kadar ki; idare meclisi azaları veya ortaklar bu hisseleri borsa rayici, bulunmadığı takdirde kayıt için müracaat tarihindeki hakiki değeri üzerinden almaya talip oldukları takdirde kayıttan imtina olunabilir.” Şeklindeki düzenleme ile yukarıda belirtmiş olduğumuz aynı fıkranın birinci cümlesine göre etkisizleşen bağlamın tekrar etkili olması durumu açıklanmıştır.
Bağlam hükmünü devre dışı bırakan pay senedinin miras, eşler arası mal rejimi, cebri icra yoluyla kazanılması hallerinde pay sahipleri veya yönetim kurulu üyeleri bu pay senetlerini satın alabilirler. Bu şekilde bağlam hükmü tekrar etkili hale gelmektedir. Satın alma talebinin bulunması halinde payların varsa borsa rayici veya kayıt başvuru tarihindeki gerçek değeri üzerinden satış yapılmaktadır. Bu durum irade ile kazanımın olmadığı durumlarda yönetim kurulu üyeleri ve pay sahiplerine önalım hakkı tanımış olmaktadır.20
B. Önalım Hakkı
Anonim ortaklıkta ortaklığın ve yönetimin istenmeyen kişilere geçmesini önlemek için kullanılan önlemlerden biride payın devir edilmesi durumunda diğer pay sahiplerine önalım hakkı verilmesidir. Bu durum çoğunlukla kapalı tip anonim ortaklıklarda görülmektedir.21
Önalım hakkında ilgililer tek taraflı bir irade beyanıyla mülkiyetin kendilerine devredilmesini talep edebilmektedirler.  Bu durum anonim ortaklıkta “bağlam”a benzemektedir. Önalımda da amaç payın üçüncü kişilere gitmesini önlemek, ortaklığın yabancılaşmasını engellemek ve istenmeyen kişileri ortaklıktan uzak tutmaktır. Bu nedenle bağlam ve önalım hakkı birbirine benzemektedir. İştira hakkı ve vefa hakkı da bu anlamda önalım hakkına benzemektedir.22

1 POROY Reha, TEKİNALP Ünal, ÇAMOĞLU Ersin, ORTAKLIKLAR VE KOOPERATİF HUKUKU, 9. BASI, İSTANBUL, BETA, 2003, S.648; BOĞA Serap, SERMAYE PİYASASI KANUNU’NA TABİ ANONİM ORTAKLILARDA HİSSE DEVRİ, İSTANBUL, VEDAT, 2010, S. 112.

2 POROY, TEKİNALP, ÇAMOĞLU, s. 648.

3 MAÇ Mehmet, BÜYÜKYAKA Cüneyt, ANONİM ŞİRKETLERDE HİSSE DEVRİNİN GEÇERLİ OLMASI İÇİN GEREKLİ HUKUKİ ŞARTLAR VE İŞLEMLER, http://www.mevbank.com/dergi_icerik.asp?dicerik_id=158, ÇEVRİMİÇİ ARALIK 2012.

4 YASAMAN Hamdi, MENKUL KIYMETLER BORSASI HUKUKU, İSTANBUL, TÜRKMEN, 1992, S. 45.

5 MOROĞLU Erdoğan, “NAMA YAZILI PAY SENETLERİNİN BORSADA İŞLEM GÖRMESİ VE YARGITAY KARARLARI” TİCARET HUKUKU VE YARGITAY KARARLARI SEMPOZYUMU XIII, ANKARA, 1996, S.59.

6 TAŞDELEN Nihat, ANONİM ORTAKLIKTA PAY SAHİPLİĞİ SIFATININ KAZANILMASI, İSTANBUL, VEDAT, 2005. S.278.

7 POROY, TEKİNALP, ÇAMOĞLU, s. 650; BOĞA, S.112.

8 TAŞDELEN, S.278.

9 TAŞDELEN, S.278.

10 DÖNMEZ R. Murat, ANONİM VE LİMİTED ŞİRKETLERDE HİSSE HACZİ VE PARAYA ÇEVRİLMESİ, İSTANBUL, VEDAT, 2011, S.33.

11 POROY, TEKİNALP, ÇAMOĞLU, s. 655 ; PULAŞLI Hasan, BAĞLI NAMA YAZILI PAY SENETLERİ, ANKARA, DAYINLARLI, 1989, S. 128.

12 POROY, TEKİNALP, ÇAMOĞLU, s. 656.

13 PULAŞLI, S. 128.

14 TAŞDELEN s.290.

15 PULAŞLI, S. 126.

16 Detaylı bilgiler için bakınız: TAŞDELEN, S. 291.

17 POROY, TEKİNALP, ÇAMOĞLU, S. 658.

18 POROY, TEKİNALP, ÇAMOĞLU, s. 659; TOPUZ Gökçen, HİSSE HACZİ VE SATIŞI, ANKARA, YETKİN, 2009, S.227.

19 POROY, TEKİNALP, ÇAMOĞLU, s. 660.

20 POROY, TEKİNALP, ÇAMOĞLU, s. 658. ; TAŞDELEN, S.296.

21 POROY, TEKİNALP, ÇAMOĞLU, s. 487.

22 TAŞDELEN, S. 301.